UZP rozpoczął prace nad nową ustawą o zamówieniach publicznych

Propozycja  zapisu art. 139 Pzp  ma na celu uzdrowienie sytuacji w obszarze kształtowania treści SIWZ. Dotychczasowa praktyka wskazuje, że zamawiający - korzystając z uprzywilejowanej pozycji - niejednokrotnie nadmiernie obarczał ryzykiem wykonawcę. Pełne uwzględnienie zgodności SIWZ z zasadami współżycia społecznego - na mocy art. 353  Kodeksu Cywilnego - pozwoli w pełni zabezpieczyć interes publiczny oraz wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych.

Postulowane przez Konfederację LEWIATAN zapisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych gwarantują przede wszystkim uzyskanie świadczeń o najwyższej jakości, a jednocześnie zabezpieczają wykonawcę przed nierealnymi oraz nierynkowymi wymogami zawartymi w wadliwie skonstruowanych SIWZ. Przy kształtowaniu ram postępowania przetargowego nie można zapominać bowiem o rzeczywistych możliwościach wykonania przedmiotu zamówienia i w związku z tym należy uwzględniać jedynie realne do osiągnięcia rezultaty. W przeciwnym razie usługa wykonawcy będzie niemożliwa do spełnienia i tym samym warunki przetargowe - na mocy których zawarty zostanie kontrakt - będą naruszać art. 353 Kodeksu cywilnego. W takiej sytuacji - zgodnie z art. 58 § 1 KC - zamawiający musi liczyć się z sankcją w postaci nieważności podpisanej umowy. Autorami propozycji zapisu są mec. Mirella Lechna z Kancelarii Wardyński i wspólnicy SP. k. i mec. Jarosław Sroka partner w Kancelarii BSJP Brockhuis Jurczak Prusak SP. k.

"Postulowane zapisy art. 139 Pzp mają przede wszystkim uzdrowić sytuację na rynku zamówień publicznych oraz wyeliminować szkodliwe zjawisko zachwiania równowagi między stronami umowy. Właściwe i zgodne z prawem Pzp i Kodeksem Cywilnym kształtowanie SIWZ w postępowaniach przetargowych pozwala odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny. Niedopuszczalne są sytuację, takie jak w przypadku budowy dróg szybkiego ruchu i autostrad, gdy przez sektor budowlany przeszła fala bankructw spowodowana wadliwymi zapisami umownymi. W konsekwencji destabilizacji uległa cała branża, co negatywnie wpłynęło nie tylko na czas budowy tras komunikacyjnych, ale przede wszystkim na poziom zatrudnienia. Uwzględnienie w SIWZ zasad współżycia społecznego jest niezbędnym krokiem w celu dalszej profesjonalizacji rynku zamówień publicznych. W związku z tym Konfederacja LEWIATAN opracowała wraz z kancelarią Wardyński i Wspólnicy oraz BSJP Brockhuis Jurczak Prusak zestaw proponowanych zapisów do nowej ustawy Pzp, który przekazała UZP. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych otrzymał katalog dobrych praktyk naszego autorstwa, który ma ułatwić zamawiającym pełną i zgodną z intencją Ustawodawcy realizację zapisów prawnych obecnie obowiązującej ustawy. Dokument jest swoistym vademecum umożliwiającym właściwe konstruowanie przetargów, który będzie stale rozszerzany o nowe zagadnienia" - mówi Marek Kowalski, Przewodniczący Rady Zamówień Publicznych Konfederacji Lewiatan.

Kwestia wadliwie konstruowanych SIWZ jest również istotna ze względu na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która stoi na stanowisku, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - decydując o jego przedmiocie, rodzaju, parametrach, zakresie oraz warunkach realizacji czy innych obowiązkach umownych. Jednocześnie - zgodnie z tym podejściem - zamawiający w żaden sposób nie ogranicza swobody kontraktowania, gdyż wykonawca, któremu postanowienia SIWZ nie odpowiadają może po prostu nie składać oferty.

KIO wyraziła pogląd, że interes publiczny, jaki reprezentuje zamawiający, przeważa nad prywatnym interesem wykonawcy. Taka praktyka - związana z wprowadzeniem nadmiernej odpowiedzialności wykonawcy i przerzucaniem na niego większości ryzyk - spowodowała nowe zjawisko o charakterze patologii na rynku zamówień publicznych. Brak reguł rozsądku, racjonalności gospodarczej oraz równowagi stron umowy w konsekwencji bowiem wiąże się z niesolidnym i nieterminowym realizowaniem zobowiązań przez wykonawców, co tym samym jest sprzeczne z intencją Krajowej Izby Odwoławczej oraz uniemożliwia osiągnięcie zakładanych korzyści dla interesu publicznego.

"Wprowadzenie tej zmiany do prawa zamówień publicznych umożliwi wykonawcom egzekwowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą - jeszcze na etapie przygotowywania projektów umów - postanowień kontraktowych zapewniających bardziej zrównoważony bilans wzajemnych ryzyk i świadczeń. Obecnie to zamawiający dyktują treść umów, często w sposób jednostronnie korzystny tylko dla nich, których wykonawcy zasadniczo nie mają możliwości zakwestionować. W konsekwencji zmiana ta może przyczynić się do ukształtowania dobrej praktyki zawierania umów bardziej zbilansowanych, co z pewnością będzie służyć realizacji interesu publicznego" - mówi Jarosław Sroka, radca prawny, Wspólnik Kancelarii BSJP Brockhuis Jurczak Prusak.

"Propozycja stanowi reakcję sektora prywatnego przeciwko takiemu kształtowaniu warunków przetargu, w wyniku którego nadmierna odpowiedzialność odszkodowawcza oraz ryzyko lokowane są po stronie wykonawcy, bowiem jest to sprzeczne z uczciwością i rzetelnością kupiecką oraz  wbrew zasadom współżycia społecznego. Dostępne środki prawne nie ułatwiają wykonawcom zmiany wadliwych - z punktu widzenia prawa cywilnego - postanowień SIWZ. Proponowany zapis ma skłonić tak zamawiających, jak i Krajową Izbę Odwoławczą do szerszego zastosowania zasad kształtowania umów wzajemnych, które wywodzą się z prawa cywilnego" - dodaje Mirella Lechna, radca prawny, wspólnik Kancelarii Wardyński i Wspólnicy.

Wyłącznie skuteczna realizacja zamówienia pozwala na osiągnięcie planowanych korzyści dla interesu publicznego i prawidłowe wydatkowanie środków publicznych - cel taki nie zostanie osiągnięty, jeśli zamawiający na skutek nieprawidłowego skonstruowania SIWZ i braku ofert byliby zmuszeni do ponownego ogłaszania postępowań przetargowych. Rekomendowany zapis art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych jest krokiem w kierunku uzdrowienia sytuacji w sektorze i wyjściem do prac nad nową ustawą.