Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych

Wykonawcy będą musieli składać znacznie bardziej obszerne wykazy robót niż obecnie

Głównym problemem, który przyniosło nowe rozporządzenie do znowelizowanej ustawy Pzp w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to wymagany  zakres wykazów robót, dostaw lub usług oraz dokumenty załączane do ww. wykazów. Niezrozumiałe jest przeforsowanie rozwiązania, które od początku wzbudzało krytykę. W świetle nowego przepisu zamawiający będą mogli żądać wykazu wszystkich wykonanych robót budowlanych oraz wszystkich wykonanych (lub wykonywanych) głównych dostaw lub usług, a nie jak obecnie ww. wykazów w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji wykonawcy będą musieli składać znacznie bardziej obszerne wykazy niż obecnie.

Pewnym ograniczeniem jest § 1 ust. 4, który daje zamawiającemu możliwość (nie obowiązek), aby wskazał jakie konkretnie roboty budowlane, dostawy lub usługi trzeba opisać w wykazach i dla jakich konkretnie robót budowlanych, dostaw lub usługi do wykazów trzeba załączyć poświadczenia. Byłby to zatem warunek pozytywny, którego spełnianie wykonawca musiałaby wykazać zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Wydaje się przy tym oczywiste, że ww. warunek będzie musiał pokrywać się z dokonanym przez zamawiającego na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nie sposób w tym miejscu nie odnieść się do wymaganych dokumentów załączanych do wykazów robót, dostaw lub usług, a zwłaszcza problemu poświadczeń. Rozporządzenie posługuje się jednolitą kategorią poświadczenia, które będzie wydawane zarówno przez podmioty będące jak i niebędące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp. Brak bliższego sprecyzowania w rozporządzeniu znaczenia słowa „poświadczenie” powoduje, że moim zdaniem należy się odwołać do jego potocznego rozumienia, zgodnie z którym "poświadczenie" oznacza "dokument poświadczający, stwierdzający coś; świadectwo, pokwitowanie, zaświadczenie".

Obawy jednak budzi możliwość zastępowania poświadczenia oświadczeniem wykonawcy. Biorąc pod uwagę skalę spraw dotyczących nieprawdziwych informacji jakie każdego roku trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej (i przy tak zliberalizowanej interpretacji przepisów dyrektywy i ustawy Pzp, forsowanej ostatnio przez Prezesa UZP), to z pewnością znajdą się tacy wykonawcy, którzy opiszą w wykazie głównych (cokolwiek to znaczy) dostaw lub usług fikcyjne realizacje. Uznać zatem trzeba, że przepis ułatwi zmowy przetargowe czy uzyskiwanie zamówień publicznych przez nieuczciwych wykonawców, gdyż właśnie zyskali realną możliwość powoływania się na dostawy lub usługi de facto nigdy nie wykonane czy nie wykonywane.

Zasadniczą nowością jest przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, zgodnie z którym jeżeli wykonawca będzie polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, będzie mógł żądać dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Powyższy przepis oceniać należy jako sprzeczny z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który uznaje za wystarczające przedstawienie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jednocześnie nie ma w nim mowy o jakichkolwiek innych dokumentach, które wykonawca byłby obowiązany przedstawić oprócz zobowiązania. Ponadto, choć w uzasadnieniu projektu rozporządzenia stwierdza się, że żądanie stosownych dokumentów od wykonawcy będzie możliwe w przypadku uznania, iż nie udowodnił zamawiającemu w wystarczający sposób dysponowania zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania zamówienia, to z literalnego brzmienia przepisu rozporządzenia nic takiego nie wynika, a uzasadnienie nie jest źródłem prawa.

Wreszcie, zauważyć trzeba, że przepis ten łatwo może stać się instrumentem represji wobec wykonawców korzystających z udostępnionych zasobów, którzy mogą być zmuszani przez zamawiających do przedkładania szeregu dokumentów, mimo że faktyczny i wystarczający dostęp do udostępnionych im zasób nie będzie budził w konkretnym wypadku wątpliwości. Niebezpieczne jest zwłaszcza danie zamawiającym prawa żądania dokumentów dotyczących zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (czyli jak należy przyjąć podwykonawstwa tego podmiotu).

Tymczasem udostępnienie większości, jeśli nie wszystkich zasobów przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga podwykonawstwa podmiotu udostępniającego (np. w przypadku udostępnienia personelu). Dlatego już teraz można spodziewać się, że powyższy przepis stanie się źródłem szeregu sporów pomiędzy wykonawcami i zamawiającymi, zapewniając KIO zajęcie na kolejne lata.
 
Kontakt:

Dariusz Ziembiński
ekspert BCC ds. zamówień publicznych
tel. 664 118 801
e-mail: dariusz.ziembinski@bcc.org.pl

Emil Muciński
Instytut Interwencji Gospodarczych BCC
tel. 602 571 395, 22 58 26 113
e-mail: emil.mucinski@bcc.org.pl; instytut@bcc.org.pl