Sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został częściowo uregulowany w art. 27 ustawy Pzp. W praktyce największe wątpliwości wzbudził ustęp 2 ww. artykułu, zgodnie z którym jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Na tle powyższego przepisu pojawiły się głosy, że bez otrzymania potwierdzenia otrzymania nie sposób uznać, iż dany dokument został skutecznie przekazany drugiej stronie. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
O skuteczności przesłania informacji w procedurze udzielenia zamówienia publicznego nie możemy mówić tylko wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie jej otrzymania przez adresata pisma. Taka interpretacja art. 27 ustawy Pzp sparaliżowałaby pracę tak zamawiających jak i wykonawców w sytuacji, gdy druga strona ignorowałaby prośby o potwierdzanie otrzymania korespondencji.
Choć ustawa Pzp nie reguluje szczegółowo kwestii doręczania pism pomiędzy stronami postępowania, to nie oznacza to dowolności praktyki, czy interpretacji przepisów, gdyż w takiej sytuacji ocenę tej kwestii należy dokonać za pomocą przepisów ustawy kodeks cywilny, który będzie właściwy poprzez art. 14 uPzp.
Zgodnie z przepisem art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w postanowieniu z 10 grudnia 2003r., V CZ 127/03 (OSNC Nr 1 z 2005r, poz. 12) który stwierdził, że „oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.” W ocenie autora analogiczną zasadę należy stosować do przesłania informacji za pomocą faksu, z tym zastrzeżeniem że żadna ze stron nie może nie może ponosić negatywnych skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie drugiej strony.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 roku III PZP 17/02. Jakkolwiek uchwała ta dotyczyła kwestii doręczenia pracownikowi za pomocą faksu pisma pracodawcy wypowiadającego umowę o pracę, to jednak tezy w niej zawarte mają walor ogólny i potwierdzają, że oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą w ocenie Sądu Najwyższego jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata.
Niezależnie od powyższego podkreślić trzeba, że przy zastrzeżeniu dopuszczalności takiej formy przewidzianej w SIWZ, wykonawca biorący udział w postępowaniu i wskazujący czy to w formularzu oferty czy nawet za pomocą np. załączonych do oferty materiałów reklamowych swoje dane teleadresowe, w tym nr faksu czy adres email, winien liczyć się z faktem, iż na ten numer czy adres mogą być przekazywane przez zamawiającego informacje czy wezwania, a brak odpowiedniej reakcji na tak otrzymane pisma może negatywnie skutkować dla dalszego udziału wykonawcy w tym postępowaniu. Przykładu w tym zakresie dostarcza wyrok KIO z dnia 24 lipca 2012 r. o sygn. akt.: KIO 1468/12.
W sprawie rozstrzygniętej ww. orzeczeniem odwołujący wskazywał, że Zamawiający de facto nie wezwał go do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, ponieważ wysłał wezwanie na numer faksu, który nie został wskazany w formularzu ofertowym odwołującego jako numer kontaktowy do wykonawcy. Twierdził, że wezwanie to w ogóle do niego nie dotarło. Próbował także w toku rozprawy wywodzić, że numer faksu, na który zamawiający kierował do niego korespondencję z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, nie był przez niego wykorzystywany w toku postępowania odwoławczego, ponieważ przesłane do niego przez zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu go z postępowania na ten sam ogólny numer faksu odwołującego, do odwołującego nie dotarło.
Wskazywał też na brak potwierdzenia przez zamawiającego faktu otrzymania przez odwołującego wskazanej korespondencji oraz na konieczność dokonywania doręczeń do ustanowionego pełnomocnika w świetle regulacji Kpc i Kpa. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę, że „(…) odwołujący w treści formularza ofertowego wskazał dwa numery faksu wpisane samodzielnie i odręcznie w treści formularza ofertowego przez wykonawcę. Pierwszy z nich (X) wskazany został w odręcznie wpisywanym przez wykonawcę oznaczeniu wykonawcy na pierwszej stronie formularza ofertowego. Jest to także numer faksu znajdujący się na pieczęci firmowej odwołującego w lewym górnym rogu formularza ofertowego.
Numer ten znajduje się także na ogólnie dostępnej stronie internetowej odwołującego, na potwierdzenie czego wydruk z tej strony przedłożył Izbie w toku rozprawy przystępujący, a okoliczności, iż numer ten pozostaje w aktualny, odwołujący nie zaprzeczył. Drugi numer faksu (Y) został wskazany na trzeciej stronie formularza ofertowego w pkt 6 tego formularza. W ocenie Izby obydwa wskazane przez odwołującego faksy w treści formularza ofertowego - świadomie wpisane w treści oferty odwołującego - mogą służyć do kontaktów z wykonawcą w toku postępowania o zamówienie publiczne. Jeśli odwołujący nie życzył sobie wskazywania określonego numeru powinien był numeru tego nie wpisywać do treści oferty.
Skoro jednak samodzielnie posłużył się nim, przekazał zamawiającemu komunikat o tym, że istnieje możliwość kontaktu z nim na ten numer faksu i odwrotnie. Wskazanie numeru faksu w treści oferty nie może być tłumaczone jedynie jako oznaczenie przedsiębiorcy. (…) Co do dyspozycji art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, która została także przywołana w treści postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu to Izba wskazuje, że przepis ten nie zawiera bezwzględnego obowiązku żądania potwierdzenia w każdym przypadku prawidłowości przesłania faksu.
Takim wiarygodnym i niepodważonym w żaden sposób przez odwołującego dowodem potwierdzającym tę okoliczność - jak wskazano powyżej - jest w tym przypadku raport z transmisji faksu. Odwołujący w tym zakresie nie obalił tego dowodu nawet nie próbując go w jakikolwiek sposób podważać, twierdząc tak naprawdę jedynie, że zamawiający nie miał prawa skierowania do niego w skuteczny sposób korespondencji na wskazany faks, co nie znalazło uznania Izby. Co do argumentu o konieczności dokonywania doręczeń na rzecz pełnomocnika, stosownie do przywoływanych przez odwołującego, regulacji Kpc i Kpa to Izba uznała ten argument za niezasadny.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają zastosowania wskazane regulacje kodeksowe. W tym zakresie zastosowanie znajdzie ustawa Pzp i akty wykonawcze wydane na jej podstawie, a w sytuacjach nieuregulowanych także przepisy KC, poprzez art. 14 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do regulacji Kodeksu cywilnego wskazać należy na przywoływany również przez odwołującego w treści odwołania art. 61 § 2 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Raport z transmisji na sporny numer faksu należący do odwołującego wskazuje na połączenie w dniu 2 lipca 2012 r. dokonane na wskazany numer faksu i wysłanie jednego arkusza informacji (pisma), które zawierało treść wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Tym samym w danym dniu o określonym w raporcie z transmisji czasie doszło do wprowadzenia treści tego pisma do środka komunikacji elektronicznej (faks) w taki sposób, aby druga stron adresat pisma (odwołujący) mógł się zapoznać z jego treścią. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby brak możliwości zapoznania się z treścią tego pisma (np. przedłożenia korespondencji, którą mógłby ewentualnie otrzymać w wersji nieczytelnej).”
Z drugiej strony zamawiający który jako dysponent publicznych środków finansowych winien w sposób szczególny dbać nie tylko o ich racjonalne wydatkowanie, ale także o przestrzegania zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak, aby do realizacji zamówienia została wybrana najkorzystniejsza oferta spośród jak największej liczby złożonych ofert. Powyższe implikuje po stronie zamawiającego obowiązek dochowania najwyższej staranności, w tym wypadku poprzez zainteresowanie się tym, czy dane pismo dotarło do adresata i dlaczego adresat nie potwierdził zwrotnie jego otrzymania. W tym zakresie wystarczającym byłoby chociażby przeprowadzenie rozmowy telefonicznej z takim wykonawcą, przy czym treść ustaleń poczynionych podczas takiej rozmowy należałoby spisać w formie notatki i załączyć do akt postępowania.
Zamawiający, korzystając z elektronicznej drogi komunikacji z wykonawcą, winien w każdym wypadku zadbać o sprawdzenie czy dane pismo dotarło do adresata i dlaczego adresat nie potwierdził zwrotnie jego otrzymania. Biorąc pod uwagę cel postępowania o udzielenie zamówienia, uznać trzeba, że zamawiający, choć w sposób nieformalny, niewątpliwie jest zobowiązany do przestrzegania zasady przejrzystości postępowania. Respektowanie tej zasady winno wyrażać się m.in. w upewnieniu się, że pismo przesłane do wykonawcy faksem faktycznie do niego dotarło, zwłaszcza jeśli idzie o pismo, które może rozstrzygać o dalszym udziale wykonawcy w postępowaniu. Powyższe jest uzasadnione tym bardziej, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się w zasadzie jednomyślnie, iż dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, zgodnie z którym oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią (tak. np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2009, sygn. akt KIO/UZP 958/09).
Można oczywiście stwierdzić, że powyższe domniemanie stanowi dla zamawiających znacznie ułatwienie, trzeba jednak pamiętać, iż łatwo może przekształcić się w źródło poważnych problemów. Domniemanie to będzie bowiem działać zarówno przy przykazywaniu wykonawcy informacji o jego wykluczeniu czy odrzuceniu jego oferty, ale również jak przy przekazywaniu wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania najtańszą ofertą. O ile w pierwszym wypadku spóźniona reakcja wykonawcy na otrzymane pismo będzie zamawiającemu na rękę, bowiem będzie oznaczać, że odwołanie zostało wniesione po terminie, o tyle w drugim wypadku nieupewnienie się przez zamawiającego, czy wykonawca faktycznie otrzymał pismo, może skutkować koniecznością jego wykluczenia i uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że to ją właśnie zamawiający zamierzał wybrać jako najkorzystniejszą.
Źródło i grafika: www.kzp.net.pl, dziembinski@kzp.net.pl
